Droit du travail

Rupture du contrat de travail

La rupture du contrat de travail intervient sous différentes formes : licenciement du salarié, accord amiable de rupture du contrat de travail dans le cadre d’une transaction, résiliation judiciaire du contrat de travail, prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, etc.

Les dangers de la rupture conventionnelle

Ne tombez pas dans le piège de la signature d'une rupture conventionnelle proposée par votre employeur sans nous avoir préalablement consultés.

Instaurée en 2008, la rupture conventionnelle est devenue un dispositif largement utilisé pour mettre un terme à une collaboration entre un salarié et son employeur.

Entre 20 000 et 35 000 ruptures conventionnelles sont signées chaque mois, d'après les chiffres de la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques. Si, textuellement, la rupture conventionnelle ne peut pas être imposée par l’employeur, la réalité est parfois toute autre lorsqu’il fait comprendre au salarié, parfois au moyen de pressions en le menaçant de le licencier pour faute grave.

La loi prévoit que « la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties » (article L 1237-11 du code du travail).

En 2019, le nombre de ruptures conventionnelles a atteint 444 000, ce qui constitue un nouveau record, selon les données diffusées, vendredi 28 février, par la direction des études du ministère du travail, la Dares.

Mis en place en 2008, ce dispositif, qui offre la possibilité à un employeur et à un salarié en CDI de se séparer d’un commun accord, continue d’être très utilisé dans les entreprises.Selon la Dares, les ruptures conventionnelles s’accroissent « jusqu’à l’âge de 30 ans » puis diminuent avant de connaître « un ressaut à 59 ans ».

Une évolution accréditant la thèse selon laquelle certaines entreprises tirent parti de ce mécanisme pour remercier leurs personnels vieillissants. Méfiez-vous de la rupture conventionnelle. Dans la grande majorité des cas, ce mode de rupture, privilégié par l'employeur, n'est pas le plus intéressant pour le salarié.

Le saviez-vous ?

Sous certaines réserves, une transaction entre un employeur et un salarié est compatible avec une rupture conventionnelle.

Dans un arrêt du 26 mars 2014, la Cour de cassation précise les deux conditions à remplir pour que les parties ayant signé une rupture conventionnelle puissent conclure une transaction. D'abord, la transaction doit intervenir « postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle par l'autorité administrative » (ou à l'autorisation de l'inspection du travail pour les salariés protégés).

Ensuite, la transaction doit avoir « pour objectif de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la rupture conventionnelle».

Si la transaction porte sur les impayés d'heures supplémentaires dont il n'est pas question dans la convention, elle est valable. Si elle précise que le salarié ne peut pas contester la convention, elle ne l'est pas.

Lorsque le contrat de travail d’un salarié est rompu au moyen d’une rupture conventionnelle, il n’est pas rare, selon le contexte dans lequel se séparent les parties, que l’employeur ou le salarié exige en outre, de l’assortir d’une transaction. La confusion règne parfois entre ces deux mécanismes, dont l’un et l’autre portent sur des objets différents. 

De fait, la rupture conventionnelle est désormais devenue un mode de rupture habituel du contrat de travail, les employeurs ayant largement su tirer parti de la souplesse qu’elle leur offre, soutenus par une jurisprudence très accommodante de la Chambre sociale de la Cour de cassation.

Certains employeurs n’hésitent pas à utiliser la rupture conventionnelle alors que le salarié se trouve dans une position de fragilité, voire de vulnérabilité (en cas de maladie, d’accident du travail, de congé de maternité, d’inaptitude et même de harcèlement moral), n’y font pas obstacle. Mais l’histoire ne s’achève pas forcément après que le salarié se soit résolu à signer une rupture conventionnelle.

Son contrat de travail est certes rompu et les moyens de contestation inhérents à l’extinction de son contrat de travail sont circonscrits aux cas de fraude ou de vice du consentement, mais il conserve la possibilité de saisir la juridiction prud’homale de demandes relatives à certains aspects de la relation professionnelle pour lesquels il estime avoir été lésé de ses droits (paiement de primes, d’heures supplémentaires, réparation du harcèlement moral subi, etc…).

C’est pour se prémunir d’une telle hypothèse que l’employeur trouve intérêt à conclure également avec le salarié un autre acte, une transaction, dont l’objet est précisément d’éteindre tout risque de contentieux, quel qu’en soit l’objet.

La Chambre sociale de la Cour de cassation considère en effet que la transaction est valable si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture (Cass. Soc. 26 mars 2014 n° 12-21136). De sorte que, postérieurement à la rupture conventionnelle, l’employeur et le salarié signeront un nouveau document, une transaction, prévoyant cette fois-ci qu’en contrepartie de la renonciation de l’intéressé à toutes actions judiciaires contre son employeur, celui-ci lui versera une somme déterminée. Le salarié percevra donc, en tout, deux sommes distinctes, l’une au titre de la rupture conventionnelle, l’autre au titre de la transaction (sans compter son solde de tout compte).

Les dangers de la rupture conventionnelle collective

Mis en place par les ordonnances MACRON, il s’agit d’un mécanisme de rupture collectif du contrat de travail sans avoir à respecter les règles relatives au licenciement économique. L’employeur n’a pas à mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi.

La rupture conventionnelle collective est dangereuse et ne sauvegarde pas les intérêts des salariés.

Trop souvent, les ruptures conventionnelles collectives correspondent à des « licenciements déguisés », qui permettent de contourner les obligations liées aux « plans sociaux » comme le reclassement des salariés, etc.

L’accord de rupture conventionnelle collective peut-il être contesté ? 

L’accord mettant en place la rupture conventionnelle collective, le contenu de cet accord, et la régularité de la procédure précédant la décision du DIRECCTE ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation par l’administration devant le juge administratif. Les recours contre la décision de validation sont formés, instruits et jugés dans les conditions définies à l’article L. 1235-7-1 du code du travail qui, pour l’essentiel, prévoit les dispositions suivantes : 

• le recours est présenté devant le juge administratif dans un délai de deux mois par l’employeur à compter de la notification de la décision de validation, ou par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette décision a été portée à leur connaissance;
• le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, il ne s’est pas prononcé ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d’appel, qui statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d’État.

Si le litige porte sur la rupture du contrat de travail :

La contestation portant sur la rupture de son contrat de travail dans le cadre de la rupture conventionnelle collective doit être formée, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date de la rupture du contrat. Le conseil de prud’hommes est compétent.

La résiliation judiciaire du contrat de travail

Qu’est-ce que la résiliation judiciaire du contrat de travail ?

Le Code civil permet à l’une ou l’autre des parties à un contrat synallagmatique d’en demander la résiliation judiciaire en cas d’inexécution des obligations découlant du contrat. En droit du travail, il est permis, au salarié de prendre l’initiative de rompre le contrat de travail en demandant devant le Conseil des prud’hommes la résiliation judiciaire du contrat de travail.

L’utilisation de la voie judiciaire ne permet pas d’éviter les règles spécifiques au droit du travail, car les conséquences de la résiliation judiciaire sont identiques à celles d’un licenciement. 

Les conditions de la résiliation judiciaire du contrat de travail 

Le contrat doit être en cours d’exécution : la résiliation judiciaire ne peut intervenir que si d’une part le contrat de travail n’a pas déjà été rompu. Un manquement contractuel des obligations découlant du contrat de travail : le salarié pourra, par exemple demander en justice la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur, s’il n’a pas perçu de salaire durant un ou plusieurs mois ou par exemple s’il a été rétrogradé sans raison.

Quels sont les manquements de l’employeur permettant la résiliation judiciaire ?

Les manquements pouvant être retenus à l'appui d'une prise d'acte ou d’une résiliation judiciaire peuvent être regroupés autour de trois thèmes :

• la modification du contrat de travail (voire des conditions de travail s'agissant d'un salarié protégé) effectuée unilatéralement par l’employeur ;
• le non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail ;
• la violation de l'obligation de sécurité et de protection de la santé du salarié.

Modification contractuelle

Les modifications contractuelles suivante imposées aux salariés peuvent justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail :

• la modification du taux de commission d'un VRP (Cass. soc., 16 nov. 2011, no 10-13.439), la modification d'un plan de rémunération variable affectant le taux de commission (Cass. soc., 24 mars 2010, no 08-43.996) ;
• la modification de la rémunération contractuelle (Cass. soc., 10 déc. 2014, no 13-23.392), même si celle-ci intervient du fait d'un changement d'affectation (Cass. soc., 13 juill. 2005, no 03.45-247 ; à comparer avec Cass. soc., 16 mars 2011, no 08-42.671, relatif à la suppression d'une prime non contractualisée) ;
• la modification du secteur de clientèle ayant pour incidence une baisse substantielle de la rémunération variable du salarié (Cass. soc., 17 mars 2016, no 14-20.114) ;
• la modification du secteur d'activité d'un VRP (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-17.828) ;
• le retrait de la fonction d'encadrement (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-17.605 ; Cass. soc., 4 nov. 2015, no 13-14.412) et plus généralement le retrait de responsabilités (Cass. soc., 31 oct. 2013, no 12-18.322 ; Cass. soc., 29 janv. 2014, no 12-19.479 ; Cass. soc., 18 janv. 2018, no 16-21.621) ;

Si une modification contractuelle peut justifier une prise d'acte, tel n'est pas le cas d'une simple modification des conditions de travail, qui ne requiert pas l'accord du salarié, à moins que le salarié ne bénéficie du statut protecteur en sa qualité de représentant du personnel ou de syndicaliste, (Cass. soc., 5 mai 2010, no 08-44.895 ; Cass. soc., 25 sept. 2013, no 11-28.933 ; voir no2528).

Non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail

Parmi les obligations inhérentes au contrat de travail, ont été reconnus comme des manquements de l’employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail :

• le non-paiement du salaire (Cass. soc., 24 oct. 2012, no 11-30.387), y compris de primes (Cass. soc., 7 avr. 2010, no 09-40.020, pour des primes de casse-croûte ; Cass. soc., 8 avr. 2010, no 09-41.134, pour une prime conventionnelle d'ancienneté) ;
• le versement du salaire avec deux mois de retard (Cass. soc., 25 janv. 2017, no 15-22.582). Il a même été reconnu que le fait de payer le salaire avec quelques jours de retard, à plusieurs reprises sur une période de cinq mois, était un manquement suffisamment grave (Cass. soc., 30 mai 2018, no 16-28.127) ;
• le défaut de maintien de salaire en cas d'arrêt maladie (Cass. soc., 22 juin 2011, no 10-18.897) ;
• le non-paiement d'une partie des bonus annuels, ceux-ci constituant une partie importante de la rémunération du salarié (Cass. soc., 30 mai 2018, no 15-15.046) ;
• le non-respect du principe d'égalité de traitement entre les salariés (Cass. soc., 27 mars 2013, no 12-11.868) ;
• le fait de ne pas rémunérer l'intégralité des heures de travail effectuées par le salarié ou de ne les rémunérer que partiellement et de ne pas régler intégralement les indemnités de repas (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.476 ; Cass. soc., 12 juill. 2010, no 08-44.898) ;
• le fait de ne pas payer les heures supplémentaires (Cass. soc., 27 nov. 2014, no 13-18.716 ; Cass. soc., 25 janv. 2017, no 15-22.582 ; voir cependant Cass. soc., 27 nov. 2013, no 11-17.743, s'agissant d'un rappel d'heures supplémentaires d'un montant jugé peu important, ou encore Cass. soc., 21 janv. 2015, no 13-16.452, s'agissant du non-paiement d'heures supplémentaires lié à l'application d'un forfait jours illicite, ou Cass. soc., 14 nov. 2018, no 17-18.890, s'agissant d'heures supplémentaires dont le salarié n'a jamais demandé le paiement, attendant cinq ans pour formuler une demande de régularisation) ;
• l'absence de restitution au salarié de retour d'arrêt maladie de ses outils de travail, la suppression de son bureau et des clés donnant accès à l'entreprise (Cass. soc., 23 sept. 2014, no 13-11.080) ;
• le fait de fournir au salarié une prestation de travail insuffisante ; en l'occurrence, un salarié déclaré inapte avait été réintégré dans un bureau, sans aucun travail à faire (Cass. soc., 9 juin 2015, no 13-26.834) ;
• le prononcé d'une sanction pécuniaire illicite et la notification de sanctions disciplinaires infondées (Cass. soc., 23 nov. 2010, no 09-42.748 ; Cass. soc., 2 mars 2017, no 15-26.945) ;
• le fait pour l'employeur d'avoir délibérément usé de son pouvoir disciplinaire non pour sanctionner un manquement réel du salarié, mais pour exercer des pressions sur celui-ci, de manière abusive et déloyale, ces agissements ayant de surcroît eu des répercussions sur la santé du salarié (Cass. soc., 7 avr. 2016, no 14-24.388) ;
• le fait pour l'employeur de s'être abstenu tout à la fois de reclasser le salarié, de le licencier et de payer le salaire correspondant à l'emploi (voir no2097) à l'expiration du délai d'un mois suivant la déclaration d'inaptitude totale et définitive à l'emploi de l'intéressé (Cass. soc., 26 janv. 2011, no 09-68.544 ; Cass. soc., 15 oct. 2014, no 13-16.113 ; voir également Cass. soc., 6 juill. 2011, no 09-70.731, s'agissant d'un cas dans lequel l'employeur avait repris le paiement des salaires, mais failli à son obligation de recherche de reclassement ;
• le fait d'avoir omis de cotiser à une caisse de retraite complémentaire (Cass. soc., 6 oct. 2010, no 08-45.106 ; Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-15.574) ;
• l'atteinte aux libertés individuelles par l'utilisation illicite d'un dispositif de géolocalisation (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-18.036) ;

La Cour de cassation reconnaît que la notion d'obligations inhérentes au contrat de travail n'est pas limitée à des faits se produisant au temps et au lieu de travail : dès lors qu'ils se rattachent à la relation de travail, des manquements commis par l'employeur en dehors du temps et du lieu de travail peuvent justifier une prise d'acte (Cass. soc., 23 janv. 2013, no 11-20.356).

Manquement à l'obligation de sécurité et de protection de la santé du salarié

Le manquement à l'obligation de sécurité, donne lieu à un renversement de la charge de la preuve, l’employeur devant prouver l’avoir respectée, est un grief qui peut également être invoqué à l'appui de la résiliation judiciaire du contrat de travail. L'absence de faute personnelle de la part de l'employeur ne peut pas l'exonérer de sa responsabilité en la matière (Cass. soc., 23 mai 2013, no 11-12.029).

Ont ainsi été pris en compte les manquements suivants :

• mesures vexatoires, agissements constitutifs de violences morales et psychologiques (Cass. soc., 26 janv. 2005, no 02-47.296 ; Cass. soc., 18 janv. 2012, no 10-19.883), peu important que ces violences se produisent en dehors du temps et du lieu de travail (Cass. soc., 23 janv. 2013, no 11-20.356) ;
• agissements constitutifs d'atteinte à l'intégrité physique (Cass. soc., 30 oct. 2007, no 06-43.327), quand bien même ils auraient pour origine un conflit d'ordre personnel (Cass. soc., 8 juin 2011, no 10-15.493) ;
• fait de ne pas avoir tenu compte de la souffrance morale et psychologique exprimée par un salarié, ni pris de mesures pour remédier à une situation de violence à laquelle le salarié était exposé, en dépit d'une demande des représentants du personnel (Cass. soc., 7 févr. 2018, no 16-19.456) ;
• fait de ne pas prendre les mesures permettant de protéger une salariée contre les agissements d'harcèlement moral et sexuel d'un supérieur hiérarchique, et ce même si l'employeur a réagi aussitôt qu'il a eu connaissance de la « détresse » de la salariée (Cass. soc., 3 févr. 2010, no 08-44.019 ; Cass. soc., 3 févr. 2010, no 08-40.019 ; Cass. soc., 8 juin 2011, no 09-71.306).
• agissements constitutifs de harcèlement moral et sexuel contre une salariée par son chef d'équipe, même si l'employeur a pris les mesures pour mettre fin aux agissements de l'auteur en le licenciant (Cass. soc.,11 mars 2015, no 13-18.603).
• fait d'imposer à un salarié des horaires de travail importants ne permettant plus de disposer du repos légal hebdomadaire et de nature à compromettre la santé du salarié (Cass. soc., 28 mai 2013, no 12-12.862) ;
• fait d'imposer à un salarié une charge de travail excessive et des méthodes de management brutales et peu respectueuses des salariés provoquant une dégradation des conditions de travail et une altération de l'état de santé physique et psychique du salarié (Cass. soc., 9 déc. 2015, no 14-23.355) ;
• ne pas respecter les préconisations du médecin du travail en nuisant ainsi à la santé du salarié (Cass. soc., 7 janv. 2015, no 13-17.602) ;

La résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail doit être demandée devant le Conseil de prud’hommes.

Les effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail

La date d’effet de la rupture du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle prend effet à la date de la décision judiciaire qui la prononce (Cass. soc. 11 janvier 2007, n°05-40626). Si le salarié est licencié en cours de procédure, le juge prononce la résiliation judiciaire à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En cas d’existence d’une clause de non-concurrence

Si le contrat est assorti d’une clause de non-concurrence, le délai de renonciation à cette clause court à compter du jugement prononçant la résiliation judiciaire. Ce délai n’est pas retardé au jour de la notification du jugement ou au jour d’expiration du délai d’appel (Cass. soc. 6 mai 2009, n°07-44692).

Les conséquences financières

La résiliation judiciaire aux torts de l’employeur ouvre droit au bénéfice du salarié à des dommages intérêts et au paiement des indemnités de rupture et du solde de tout compte. Il est aussi indemnisé par Pôle emploi, s’il n’a pas retrouvé un travail.

Résiliation judiciaire ou prise d’acte de la rupture du contrat de travail ?

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est à manier, par le salarié, avec la plus grande précaution 

Sauf rares exceptions, nous déconseillons la prise d’acte, le salarié se retrouvant sans ressource. En effet, Pôle emploi ne le prend pas en charge tant que le Conseil de prud’hommes n’a pas requalifiée la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La résiliation judiciaire est une situation plus confortable dans la mesure où le contrat n’est pas rompu et que le salarié ne perd pas ses revenus.

Le télétravail

Compte tenu des circonstances, ce mode de travail est de plus en plus pratiqué. Il pose cependant de multiples difficultés aux salariés en télétravail comme aux employeurs.

Définition du télétravail et du télétravailleur avant et après la réforme de 2017

L'article L. 1222-9 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance no 2017-1387, était une transposition de l'ANI du 19 juillet 2005 sur le télétravail :

« le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. Le télétravailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au premier alinéa. »

L'ANI du 19 juillet 2005 sur le télétravail est plus disert :

« Cette définition du télétravail permet d'englober différentes formes de télétravail régulier répondant à un large éventail de situations et de pratiques sujettes à des évolutions rapides. Elle inclut les salariés "nomades", mais le fait de travailler à l'extérieur des locaux de l'entreprise ne suffit pas à conférer à un salarié la qualité de télétravailleur. Le caractère régulier exigé par la définition n'implique pas que le travail doit être réalisé en totalité hors de l'entreprise, et n'exclut donc pas les formes alternant travail dans l'entreprise et travail hors de l'entreprise ».

L'article 21 de l'ordonnance no 2017-1387, entré en vigueur le 24 septembre 2017, tend à favoriser le recours au télétravail en adaptant les dispositions du Code du travail à l'évolution du télétravail. En premier lieu, à l'article L. 1222-9 du Code du travail, la référence à un travail exécuté hors des locaux de façon « régulière » est supprimée. Il en résulte désormais que :

• le travail effectué hors des locaux de l'entreprise doit pouvoir être exécuté aussi en interne ;
• les modalités d'exécution du travail doivent être régulières.

Il reste que tout n'est pas du télétravail : le cadre qui achève occasionnellement un rapport ou une étude à son domicile grâce à un PC portable ou aux commerciaux qui, de la même manière, rédigent leur rapport de vente ou consultent, à distance, des fichiers clients ne sont pas nécessairement, au sens juridique du terme, en télétravail.

Cette activité reste marginale par rapport à la mission habituelle et principale du collaborateur. En second lieu, l'article L. 1222-9 du Code du travail prévoit dorénavant que le télétravail est mis en place dans l'entreprise par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur, après consultation des représentants du personnel. Cet accord ou cette charte précise a minima :

• les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat sans télétravail ;
• les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
• les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
• la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

En l'absence d'un tel accord ou d'une telle charte, le salarié et l'employeur peuvent tout de même convenir de recourir au télétravail, en formalisant leur accord par tout moyen.

À la suite de la publication des ordonnances du 22 septembre 2017, se pose la question de l'articulation entre accords nationaux interprofessionnels et accords d'entreprise.

En l'absence de dispositions spécifiques traitant de ce point, il semblerait que l'accord d'entreprise ne puisse déroger que dans un sens plus favorable à un ANI, accord de niveau supérieur. Tel n'est pas le cas s'agissant d'un accord de branche, puisqu'il est expressément prévu que celui-ci peut comporter des stipulations moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large (C. trav., art. L. 2252-1).

Dans ce cas, il convient pour l'entreprise, à notre sens, d'appliquer l'accord de branche, même si celui-ci déroge de manière défavorable à l'ANI. En revanche, il semble impossible qu'un accord d'entreprise puisse déroger à un ANI dans un sens moins favorable aux salariés. Il est à noter toutefois que la volonté des pouvoirs publics semble être de permettre à l'accord d'entreprise de primer sur l'ensemble des accords de niveaux supérieur dans les domaines relevant du nouvel article L. 2253-3 du Code du travail.

Une clarification des textes sur ce point serait la bienvenue. En outre, il est utile de rappeler que l'accord national interprofessionnel ne s'applique pas à bon nombre d'entreprises non représentés par le Medef, la CGPME et l'UPA.

Différentes formes de télétravail

Les principales modalités de télétravail pratiquées dans les entreprises sont les suivantes :

• le télétravail « au domicile » : le contrat de travail est exécuté au sein du domicile du salarié au moyen d'un équipement mis à sa disposition par l'employeur ;
• le télétravail « pendulaire » ou encore « alterné » : le contrat de travail est exécuté dans deux ou plusieurs lieux (souvent le domicile et les locaux dans l'entreprise) selon un rythme et des modalités prédéfinies ;
• le télétravail en « télécentres », « télécottage », « télespace », « centre de proximité » et autres « bureaux de voisinage » : le contrat de travail est exécuté dans des bureaux disposant d'équipements informatiques et de télécommunications, conçus, réalisés et gérés par un opérateur privé et proposés aux salariés et/ou à leurs employeurs ;
• le « télétravail nomade » ou encore « télétravail mobile » : le contrat de travail est exécuté à l'extérieur de l'entreprise, avec rattachement à un lieu fixe. Il peut s'agir d'un « bureau de passage » mis temporairement à la disposition du salarié par l'employeur. Il est pratiqué par des personnes dont l'activité nécessite de nombreux déplacements et qui, grâce aux moyens de communication électroniques, peuvent rester en contact avec leur entreprise.

Distinction entre le télétravail « au » domicile et le « travail à domicile »

L'article L. 1222-9 du Code du travail ne prévoit pas l'exercice du télétravail au domicile, il évoque un travail effectué hors des locaux de l'employeur. Pourtant, en pratique télétravail et travail à domicile sont souvent confondus, le premier étant souvent considéré comme une déclinaison particulière du second. En apparence les conditions statutaires du travail à domicile (C. trav., art. L. 7412-1) ne s'écartent pas trop de la définition du télétravail, deux différences essentielles les séparent toutefois :

• le télétravail impose l'utilisation des technologies de l'information et de la communication (TIC) ;
• le télétravail porte sur la réalisation d'une tâche matériellement réalisable dans l'entreprise.

Ces précisions ne figurent pas dans l'article L. 7412-1 précité qui traite du travail à domicile. Celui-ci est en effet défini comme un travail qui est exécuté, moyennant une rémunération forfaitaire et, le cas échéant, avec le concours du conjoint ou des enfants. Par ailleurs, il se caractérise par l'obligation imposée au donneur d'ouvrage de mentionner sur un document la nature et la quantité de travail fourni, les temps d'exécution, les prix à façon, etc.

Il s'agit là manifestement d'une réglementation sans rapport avec les réalités du télétravail. Le télétravailleur est celui qui exerce principalement et régulièrement une activité habituellement effectuée au sein de l'entreprise, mais dont l'exécution et la réalisation peuvent être délocalisées grâce aux TIC. Il y a donc deux situations bien distinctes et le télétravail est donc une formule à part entière, autonome du travail à domicile. Il se distingue désormais du travail à domicile réservé à des activités manuelles, voire plus exceptionnellement intellectuelles n'utilisant pas les TIC.

Sont principalement visées les activités manuelles telles que les travaux de confection à façon. Pour les travaux administratifs tels que saisie, comptabilité... effectués grâce à l'informatique et que les entreprises souhaitent contrôler à distance en temps réel, c'est la formule du télétravail qui se révèle la plus adaptée.

Principales caractéristiques du télétravail

Des grands principes sont fixés par les définitions « officielles » fournies du télétravail :

• le télétravail est, en principe, mis en place dans l'entreprise par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur après consultation des représentants du personnel ;
• l'usage de technologies de l'information et de la communication est impératif ;
• le télétravail revêt un caractère volontaire tant pour le salarié que l'employeur ;
• le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture (C. trav., art. L. 1222-9 ; ANI, 19 juill.2005, art. 2) ;
• sa mise en place peut être décidée lors du recrutement ou pendant l'exécution du contrat ;
• le contrat travail ou l'avenant prévoit « les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail. » et « à défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail. » (C. trav., art. L. 1222-9 ; ANI, 19 juill. 2005, art. 2) ;
• le télétravail ne correspond pas à une situation figée et le salarié a une priorité d'accès à un poste « dans » l'entreprise. L'employeur doit enfin informer le salarié des postes vacants sans télétravail (C. trav., art. L 1222-10 ; ANI, 19 juill. 2005, art 3 ;
• l'employeur doit prendre en charge les coûts découlant de l'exercice du télétravail voire mettre à disposition et installer les équipements nécessaires au télétravail (Cass. soc., 25 février 1998, no 95-44.096 ; Cass. soc., 25 mars 2010, no 08-43.156 : sur l'obligation générale de prise en charge des frais exposés par les salariés pour l'exercice de leur activité ; (ANI, 19 juill. 2005, art 7) ;
• le salarié en télétravail bénéficie des mêmes droits tant individuels que collectifs que le salarié « dans » l'entreprise ;
• il doit informer le salarié de tout moyen de protection de données ;
• un entretien annuel sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail doit être organisé ;
• la vie privée doit être protégée ; les plages horaires pendant lesquelles l'employeur peut contacter le salarié doivent être identifiées (C. trav., art. L. 1222-10 ; ANI, 19 juill. 2005, art 9).

L'accès au télétravail doit reposer sur le volontariat. Ni l'employeur, ni le salarié ne peut l'imposer à l'autre sans son accord. Il en résulte que le refus du salarié ne constitue pas un motif de licenciement (C. trav., art. L. 1222-9, al. 7 ; ANI, 19 juill. 2005, art. 2).

Notons enfin que l'employeur dispose, en principe, de toute liberté de choix dans le traitement des candidatures notamment celles qui sont « internes ». Néanmoins, dès lors que le télétravail a été mis en place dans l'entreprise par un accord collectif ou par une charte élaborée par l'employeur, ce dernier doit motiver sa réponse lorsqu'il refuse d'accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui en a fait la demande et qui remplit les conditions pour en bénéficier (C. trav., art. L. 1222-9).

L'accord collectif ou la charte encadrant le recours au télétravail le cas échéant, au regard de l'exigence de motivation d'un éventuel refus de télétravail, intégreront utilement des motivations objectives permettant le cas échéant de refuser le passage au télétravail comme par exemple des nécessités de services justifiées, un environnement de travail non adapté.

Que faire si mon droit au repos, aux congés payés et à la déconnexion ne sont pas respecté par l’employeur ?

Le droit à la santé et au repos est protégé par la Constitution (Cass. Soc. 13 juin 2018 n°17-14.589 et Soc. 17 janvier 2018 n°16-15.124), ce que confirme la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Les articles L.3121-18, L.3131-1 et L.3132-2 du Code du travail disposent que la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, que les salariés bénéficient d’une durée minimale de repos de onze heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives.

De plus en plus de salariés, et pas seulement les télétravailleurs, n'arrivent plus à déconnecter après leur journée de travail et pendant leurs vacances. Augmentation de la charge de travail et des responsabilités, pression du chiffre, peur de perdre leur travail, nombreux sont les salariés tentés de répondre aux mails, messages instantanés, aux coups de téléphone et SMS tardifs. Depuis quelques années, les outils numériques (smartphones, tablettes, pc portables...) ainsi que les médias sociaux professionnels prennent de plus en plus de place dans le quotidien des salariés.

Bon nombre d'entre eux restent connectés après leur journée de travail, le soir, le weekend, pendant leurs congés payés ou leurs RTT, voire même, pour certains, pendant leur arrêt maladie. Faites valoir votre droit à la déconnexion prévu par l’article L 2242-17 du Code du travail. Au surplus, l’employeur a l’obligation de prendre les mesures propres à assurer au salarié l’exercice de son droit au repos. En cas de contestation, il lui appartient de prouver qu’il a respecté son obligation. En effet la Cour de cassation a jugé que :

« La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur ». Cass. Soc. 1 mars 2017 n°15-18.250, Cass. Soc, 6 février 2019 n°17-28763 et Cass. Soc, 18 septembre 2019 n°18-10.782

Enfin, la Cour de justice de l’union européenne a jugé que l’employeur doit mettre en place un instrument de mesure du temps de travail, afin de prouver qu’il respecte la durée maximale hebdomadaire de travail et les durées minimales de repos journalier et hebdomadaire : 

« La détermination objective et fiable du nombre d’heures de travail quotidien et hebdomadaire est essentielle pour établir, d’une part, si la durée maximale hebdomadaire de travail définie à l’article 6 de la directive 2003/88 et incluant, conformément à cette disposition, les heures supplémentaires a été respectée au cours de la période de référence visée à l’article 16, sous b), ou à l’article 19 de cette directive et, d’autre part, si les périodes minimales de repos journalier et hebdomadaire, définies respectivement aux articles 3 et 5 de ladite directive, ont été respectées au cours de chaque période de 24 heures en ce qui concerne le repos journalier ou au cours de la période de référence visée à l’article 16, sous a), de la même directive en ce qui concerne le repos hebdomadaire ». CJUE, 14 mai 2019 C-55/18, point 49 de l’arrêt